両親の愛情が子どもの健全な成長に不可欠であるとの認識のもと、子どもの連れ去り別居、その後の引き離しによる親子の断絶を防止し、子の最善の利益が実現される法制度の構築を目指します

平成30年7月17日、週刊現代

「離婚で子供に会えない」を減らすための、ある弁護士の試み 新たな解決方法を模索して

 西牟田 靖

離婚を巡る夫婦の話し合い。円滑に進めばよいのだが、特に子供がいる場合は、親権を巡って夫と妻の間で激しい争いとなってしまうケースが多い。近年では、弁護士が依頼者に強く肩入れして、決して子供と夫婦のためにはならないような「助言」を行うこともあるのだという。
妻と離婚し、その後、子どもに会えなくなったというAさんの話と、「円満な離婚」を推進するため、新たな取り組みを行っている横粂勝仁弁護士の話から、いまの「離婚紛争の問題点」と改善策について考えてみたい。

■別れるつもりはなかったのに
「13年前、妻と息子二人と一緒に暮らしていたときのこと。ある日、妻が浮気をしているかもしれないことに気づきました。携帯を置いたまま外出した妻の携帯がチカチカ光っていて、画面には、知らない男の名前が表示されているんです。浮気じゃないかと疑った私は、本人に問いただしました。すると妻は男との一定の関係は認めたうえで、『一線は越えてない』と言い張りました。
同居している義父母を交えて話し合ったのですが、妻を叱ってくれるどころか逆にかばってしまい、なぜか私が悪者に……。結果、妻や義父母との仲がこじれてしまいました」
こう話すのは、離婚後、息子と会えなくなってしまったAさんだ。妻をかばう義父母らによって家に居づらくなったため、その日、Aさんはやむなく実家に泊まった。それ以来、妻の実家に戻ることはできず、別居状態となった。なんとか子供にだけは会いたいと、毎週末、妻の自宅へ戻ったが、そのうちわざと留守にされるなど、子供たちから遠ざけられたという。
別居して10ヵ月あまりが過ぎたある日、その関係に突然変化が訪れる。
「妻は離婚について弁護士に相談していました。ある日、妻側の弁護士から夫婦関係調整調停の申立書というものが届いたのです。そこには調停の日時や場所が記されていました。要は、家から荷物を全部移して、離婚をしてくれ、ということです。私は弁護士を雇い、指定された裁判所へ出向いて、こう主張しました。
『子供たち二人がまだ小さい。だから別れる気はありません。住んでいる家から荷物を移す必要も感じません』と。
するとその場にいた妻側の女性弁護士が突然怒りだし、私や私の担当弁護士に『あんた民法知ってんの? こうなったら訴訟だ!』と叫んで、話し合いが行われていた調停室から、調停委員会の許可なく退出してしまったのです。唖然とするほかありませんでした」
その後、妻側の弁護士は離婚等を求める訴訟の書面を出してきた。その文面を確認したAさんは目を疑った。
「一審の家庭裁判所での妻側の離婚訴訟の書面には、私が妻や子に振るったとする、DVの事例がいくつも記されていました。
例えば、離婚訴訟中に子供を連れて結婚式に行ったとき、前泊したホテルで子供がベッドから落ちたんですが、それを私のDVが原因だと主張されたんです。こうした事例が家庭裁判所にDVとして認められてしまい、その結果、私はDV夫と見なされ、親権を妻に取られてしまったんです。
納得できるはずもなく、私はすぐに東京高等裁判所に控訴しました。ところが審理は一度も行われず、なぜか裁判官から『裁判所に来るように』と呼び出されました。それを受け、私が裁判所の和解室に出向くと、裁判官が私に和解を勧めてきたんです」
以下は、その裁判官との和解室での会話を再現したものだ。
裁判官「旦那さん、あなたがDVするから奥さんが浮気したんでしょ。慰謝料、大幅減額してあげるから和解しなさいよ。いくらなら払えますか?」
Aさん「大幅減額って、(DV)やってないんですから減額も何もないじゃないですか。慰謝料なんて払う気はありません」
裁判官「家庭裁判所でそう決まりましたよ」
Aさん「だから控訴してるんじゃないですか。(裁判中の)今現在でさえ、私が子供に会いに行っても妻は子供に会わせないんですから、(離婚したら)ますます会わせなくしますよ」
裁判官「あ~あ、じゃあ、判決書くしかないかな……。旦那さん、お子さんに会えてないんでしょ。じゃあ会えるように(和解調書に)書いてあげるから、(和解に応じるかどうか)1週間考えてくださいよ」
Aさん「裁判官がそう仰るのでしたら考えます」
1週間後、Aさんは裁判所に再び向かう。そして同じ裁判官と和解室で、再び対峙する。裁判官はAさんに向かって、作成した和解調書を読み上げた。
そこには「(子供との面会交流は)1ヵ月に2回実施、ただし、熱が37℃以上あったり、子供が望まなかったりした場合は実施しない。また(子供に会えなかった場合)代替日は求めない」という条項が列挙されていた。月2回の面会を認めてはいるものの、これでは妻の気持ちひとつで、子どもに会えない可能性がある。この条件はとても飲めない、とAさんは思った。
以下はそのAさんと裁判官との2度目のやりとりである。
Aさん「こんな条項を入れていたら、これを理由に子供に会わせない事ができるじゃないですか。これ(熱があったり、子供が望まなかったりした場合は実施せず、代替日もない、という条項)は外してください」
裁判官「この条項の意味は、例えばお子さんだって、2週間に1度会っていても、たまには気分が乗らない事とか、友達と遊びたいという時だってあるでしょ。そういう意味で、普通、和解調書に入れるんですよ。これでお子さんに会えますよ」
Aさん「(裁判官がそういうのなら)そうですか。わかりました」
以上のやりとりを経て、結局Aさんは和解に応じた。早くわが子に会いたい、という気持ちが日増しに強くなっていたからだ。わが子に会えるなら、それ以上のことはない。だからこらえようと、Aさんは思ったという。

■子供とは会えないままで
その後の状況について、Aさんに詳しく話を聞いた。
――その後、お子さんとは会えたんですか。
「最初の6ヵ月は飛び飛びで面会できていました。しかしその後は『子供が熱を出した』『予定を入れた』『お腹が痛い』『会いたくない』などの理由で毎回キャンセルされるようになりました。
そこで私は、妻側の弁護士に抗議しました。『毎回、面会を休むのはヘンです。診断書を出してください』と。しかし、その提案は無視されてしまいました。私は『これでお子さんに会えますよ』という裁判官の甘言に釣られてしまいました。子供たちとはもう10年もの間会っていません」
――それで和解した後はどうされたのですか。
「『あんた民法知ってんの?』という暴言を吐いたりするなど、妻側の弁護士の言動に承服しがたいものがあった。そこでその弁護士が所属する弁護士会に懲戒請求(※)をかけたんです。しかし、その弁護士会に却下されてしまいました」
(※懲戒請求――弁護士法によると「何人も、弁護士又は弁護士法人について懲戒の事由があると思料するときは、その事由の説明を添えて、その弁護士又は弁護士法人の所属弁護士会にこれを懲戒することを求めることができる」(第58条)とある。)
Aさんはその却下を不服とし、日本弁護士連合会(日弁連)に異議を申し出た。それを受け、後日、日弁連の懲戒委員会で審査が行われた。
「日弁連が、調停中の妻側弁護士の『民法知ってるの』などといった暴言を問題視したようです。その結果、懲戒請求が元の弁護士会に差し戻されまして、懲戒委員会が開かれました。それがこの議事録です」
そこには次のようなことが記されていた。括弧内に原文を要約してみよう。これは、妻側の弁護士が、懲戒委員会で発言したものだ。
「どうしても子供とAさんとの面会交流をさせたくないという強い希望が(依頼者であるAさんの妻から)ありました。和解の中で、面会の条項を定めることも彼女は嫌がっていた。当日、話し合いの場に彼女がいなかったので、裁判官が私の携帯電話を通じて、長い時間をかけて説得をし、『こういう条項を入れるからどうですか』みたいなご提案をされて、それでようやく決まった条項なのだと認識しています」
これをかみ砕いて、第三者の目で書くと次のように解釈できる。
「どうすればAさんと子供を会わせないで済むか、裁判所の和解室で妻側の弁護士と裁判官が協議した。その結果、『形式的には面会交流を認めるものの、条項を設けておくことで、Aさんと子供を会わせなくて済むようにする』という内容で話がまとまった。
妻側の弁護士は確認のため、自分の携帯電話を使い、依頼人であるAさんの妻に電話。ところが、面会交流自体を認めたくない妻を説得しきれなかった。
そこで、その妻側の弁護士は、裁判官に自分の携帯電話を渡し、Aさんの妻を直接説得してもらった。『面会交流は認めるものの、但し書き条項を入れることで、それを理由に会わせなくて済むんですよ』という言葉を裁判官から聞いたAさんの妻はようやく納得し、電話を切った。そうやって決まった条項だった」
その後、Aさんは、裁判官の和解提案に応じた。もちろんそのとき、Aさんは知らなかった。妻側弁護士と裁判官がこんな話し合いをしていたことを。
結局、Aさんは10年もの間、子供たちと会えないままだという。

■時間が経てば経つほど
日本では離婚した後に、片方の親が親権を持つという、単独親権制度がとられている。別居した後、親同士がもめてしまい、法廷での紛争(調停、審判、裁判)に持ち込まれた場合、子供と一緒に暮らしている親が引き続き、一緒に暮らしたり、親権をとることが通例となっている(継続性の原則)。
そのためなのだろう。子供の親権を持ち、子供と一緒に暮らしたい親が、片方の親を追い出したり、子供を連れて別居したり、という手段に出ることがよくある。紛争(調停や審判、裁判)で双方に弁護士がついたことから、状況が複雑化、あることないことがごちゃ混ぜの“泥沼の戦い”に突入してしまったりすることが珍しくない。
そうした現状を疑問視する弁護士もいる。その一人が、"離婚と親子の相談室らぽーる"でADR(裁判外紛争解決手続)に関わっており、離婚紛争において発生する親権問題に詳しい、横粂勝仁弁護士だ。
横粂弁護士に、諸々の問題について訊ねてみた。
――調停や裁判といった紛争の中で、親権獲得を有利にするために、弁護士が親と子供を引き離したり、連れ去ったりするという手法を示唆することは、実際にある話なのですか?
「引き離し罪や連れ去り罪といったものはありませんし、Aさんのケースのように、夫と子供が引き離されることも、それ自体は犯罪ではありません。弁護士は依頼者を勝たせることが何より大事ですから、よくあると言えるかは分かりませんが、そうした手法が採られることは、現実的にあります。
長く監護した親のほうに親権や監護権を認めるという『継続性の原則』がありまして、離婚時に、親権や監護権を得たいと依頼してきた方に、積極的に『連れ去れ』とは言わなくても、
『相手は子育てに積極的、しかも実家は近くですので、相手が子供の監護をすることが十分可能ですね。これはあくまで一般論ですが、連れ去っちゃった人が親権や監護権を認められるというケースはたくさんありますよ』
というふうに一般論として説明して、『先に連れ去ったほうが有利』ということをほのめかすことはあるかもしれません」
拙著『わが子に会えない』にも記したが、離婚紛争の途中で、相手側から身に覚えのない暴力を主張された、と話す人が実に多い。罰則がないので、虚偽だと判明しても、それを主張した側にはなんのお咎めもない。そうした“嘘”について反論しているうちに、別居状態がさらに長引くことになる。いわゆる、「虚偽DV」と呼ばれている問題だ。
もちろん、子供や配偶者に対するDVは許されるものではない。本人が否定していも、実際にはDVを行っているケースもあるだろう。しかし、現実に「虚偽DV」という問題は存在すると横粂弁護士は指摘する。
「まず、DVの問題は非常にセンシティブです。深刻なDVに悩んでいる方が多くいることは認識していますし、絶対に許されない行為です。また、おっしゃる通りDVを行ったにもかかわらず、加害者がそれを否定するというケースもあるので、とても難しい問題です。その判断は慎重になされるべきです。
しかしながら、恒常的な暴力はなかったにもかかわらず、裁判で『DVがあった』と認定されるケースも一部存在していることもまた事実です。
弁護士は依頼者の要望通りに事を進めるために、相談の中で、どういったことを主張すればいいのか提案していくわけですが、離婚がテーマの場合、特に重要となるのが、『相手が不利となるような証拠』です。つまり、浮気やDVの『証拠』があれば、依頼者に有利な形で離婚裁判を進めることができます。
しかし、証拠がないとなかなか認められない。そこで、
『暴言を吐いた様子の録音などといった証拠を集めてから、離婚を申し立てるのがいいんじゃないですか』
弁護士が依頼者に伝えることもあるでしょう。その『助言』を受けて、依頼者が、それならわざと相手を怒らせて、その声を録音して証拠にしよう……と考えても不思議ではありません」
たった一度でも暴言や怒鳴り声をあげてしまい、それが証拠として提出された場合、裁判官の心証は大変悪くなる、という。
「どんなに温厚な人でも、罵倒され続けると腹が立ちますよね。罵倒を続けて、堪忍袋の緒が切れて『いいかげんにしろ』と怒鳴ったところを録音される。
そしてそれを証拠に、『DVを受けた』と主張されてしまったりすることがあります。こうした手法は法律で禁止されている訳ではないのです」
違法でなければ、テクニックとして、そうした方法を使うことも辞さない――そうした手法が採られることもある、ということを横粂弁護士は暗にほのめかした。
――親権を取られたとしても、子供と定期的に会い、育児に関わることが出来れば、まだ納得がいきます。しかし別居親の中には、育てることどころか、会うことすら出来ていない人が多くいる。これはなぜでしょうか。
「子供を連れ去られた、と主張する側が面会交流や離婚の調停中に定期的な面会を求めたとしても、言い分はほとんど却下されます。面会が決まったとしても、それは月に1回か2回、2時間ずつといった短時間が相場です。
また、面会がうまくいくとは限りません。相手に『お父さん(お母さん)が悪い』『お父さん(お母さん)はひどい人』などと吹き込まれた子供が、敵意や警戒心を持ってしまったり、それがなくても空白を埋めるのが大変だったり、会う時間が短すぎてうまくコミュニケーションがとれなかったりするからです。
それを受けて『親として不適格』ということで面会がどんどん減らされたり、あるいは『子供が会いたがらない』『病気になった』『時間が合わない』という理由で面会がキャンセルされ、再会が先延ばしになったりすることも少なくありません。
母親が会わせたくないばかりに、毎回何かと理由をつけて会わせない等々、時間が経つにつれて、親子関係が断絶してしまうということが多々あるのです」

■よりよい解決法は…?
――現在の調停や裁判のやり方は、ケースによっては家族関係を破壊している側面もあるようにも見えるが。
「同じ裁判でも、たとえばおカネをめぐる訴訟とか、企業間の訴訟とかであれば、いわゆる弁護技術として、先に相手が不利になるような『既成事実』を作った上で戦ったり、相手を陥れたり、といったことはあるかもしれません。もちろん法律違反はしてはいけませんが、そういった戦略自体は、『弁護技術』ということで、なかば社会に認められていることでもあります。
しかし、家族を巡る問題で、そのような弁護技術を使ってまでして、弁護士が一方に加担するのはいかがなものか、と私は思っています。いろいろな形がある家族を、一つの方程式に投げ込むだけでは、おかしな答えが出てきてしまうからです。
そのような裁判の過程で、離婚を決意した時よりも夫婦の『溝』が深まってしまい、なおさら『この人には子供を会わせたくない』という気持ちが強くなってしまうこともある。結果、家族の間に拭いがたい傷をもたらします。
子供はすぐに成長します。ですから、裁判で形だけでも会わせるような合意をさせて、実際はほとんど会わせない……といった手法は、人としてやってはいけないことだと思います。相手をどれだけ憎んでもいいですが、相手に子供を会わせるかどうかは、一方だけで決めていい問題ではないでしょう」
――こうした現状を変えていくことはできないのか。
「子供を連れ去った方が有利だという現状や、DVについては被害を訴える側に最大限配慮したうえで、しっかりと証拠を確認するなど、そういうことを取り決めた、弁護士界全体の紳士協定のようなものが必要ではないか、と思います。
たとえば諸外国では、子供の連れ去りが犯罪とされていたり、離婚した後にも両親には共同親権が認められていたりします。今後、日本でも諸外国同様のシステムへと法改正していく必要があると思います。
もちろん、本当に配偶者や子供がDVの被害を受けている場合もあるので、慎重な議論が必要です。被害者の安全は十分に確保しながら、プロが入って、当事者同士の関係の折り合いをつけていったり、DVの実態を調査したり、面会交流の仕組みを決めていったり……といった細やかな配慮が必要でしょう。
実際、そういった仕組みを作っている国もありますし、双方の親が年の半分ずつ子供の面倒を見るのが当たり前という国もあります。日本はまだそうした国に比べると、法が実態に追いついていないというのが現状です」
横粂弁護士の話からも、弁護士が「連れ去り」を「示唆」したり、あるいは離婚裁判を依頼者の有利なように進めるために具体的な指示を出すケースが、一部では存在することが分かった。しかし、これはともすると夫婦の仲を決定的に悪化させることにもつながっているのではないだろうか。
私はこれまで、数多くの離婚問題を取材してきた。話を聞いてきた人の中には、相手方の弁護士を強く恨んだり、裁判所へ失望したという感情をあらわにする人が珍しくなかった。その中には「弁護士が夫婦の仲を引き裂いた」と思っている人もいるだろう。
ひどく痛ましい話だが、実際、離婚訴訟において、相手方の弁護士を殺害する事件も過去には起こっている(「弁護士殺害で無期懲役判決、横浜地裁 (日本経済新聞2011年3月1日)」)。
今後、弁護士は夫婦間の憎しみを増幅させるような手法を慎み、円満離婚を手がける文字通りの"別れさせ屋"として活路を開いていくべきではないか。可能であれば、離婚前に弁護士が入って共同養育計画書を作らせ、そこに弁護士が関わることを義務化するなど、離婚のプロセスを変革していくべきだろう。
昨今、共同親権についての議論が活発化しているが、実は、弁護士が円満離婚を手がける取り組みは、横粂弁護士がすでにその一端を拓いている。ひと言でいえば、それは「裁判に寄らない、夫婦間の紛争解決の新しい形」を目指したものだという。
「私が関わっている"離婚と親子の相談室らぽーる"では、裁判所のように離婚問題に勝ち負けをつけるのではなく、子供にとって一番良いと思える解決案を作ろうという、ADR(裁判外紛争解決手続)を行なっています。
そこでは弁護士資格を持った仲裁人と、離婚問題に携わった経験のある相談員が、中立的な態度で夫婦間の話し合いの場に立ち会い、別れた後、どうやって面会交流をしていくのか、など、なるべく細かい条件まで詰めていきます。そうして出来上がった共同養育計画合意書は、公正証書化します。
裁判所のような強制力がない分、夫婦二人ともが話し合いの場に出席するとは限りません。しかし、強制ではない分、自発的なやりとりが期待できますし、合意した内容にも満足してもらっています」
現状の裁判の制度では、必ずしも「幸せな離婚」ができるというわけではなさそうだ。特に子供のいる場合、その問題点が顕在化する。横粂弁護士が提示したような、新たな仕組みや枠組みが必要とされているのではないか。
また、離婚を考えている既婚者は、まずは子供の将来のことを考えて行動してほしいと切に思う。一番の被害者は夫でも妻でもなく、子供なのだ、と考えると、離婚は避けられなかったとしても、また別の、よりよい解決方法が浮かんでくるのではないだろうか。

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